员工持股纠纷∣没钱入股怎么办,挪用公款不能干

浏览:4790   发布时间: 08月30日

——员工持股风险应对之道

作者:朱昌明

导读:

员工持股纠纷,常见的类型还包括员工融资出资纠纷,解决此类员工持股纠纷的关键还是“资金合法、程序合规、不碰红线”的原则。但是,怎么解决员工持股资金与个人收入之间的资金缺口呢,能不能羊毛出在羊身上,让国企垫付资金或,国企提供担保?今天请阳光所国企混改研究中心负责人、国企改革专家明律师给大家解析员工持股的坑。

一、企业概况

南通市土地综合开发有限公司(下称“开发公司”)成立于1992年,主营房地产开发业务,其前身为南通市土地综合开发公司,属于全民所有制企业,拥有包括坤园公司在内的多家下属企业。历经多年发展,开发公司发展成为具有城市综合开发二级资质的房地产企业,并于进行国企改制,变更为国有控股的有限责任公司。

二、纠纷情况

(一)国企改制,管理层收购

开发公司原为南通市国有企业,马某于1998年2月至2003年间任开发公司总经理。

2003年上半年,南通市政府决定对开发公司进行公司制改制,转让40%的国有股权,其中:25%明确向公司管理层转让,另15%向社会公开转让。

2003年7月,向社会公开出让的15%股权由马某委托李某通过竞拍程序购得。同年8月,向公司管理层转让的另25%国有股权由马某和严某分别购得20%、5%。开发公司其余60%的国有股权由南通市国有资产管理局授权众和公司经营管理。

2003年10月,南通市国土资源局与受让方马某、严某、李某完成了产权交割手续。2003年11月,南通市政府办公室正式批复同意开发公司改制为公司制企业。

2003年12月,经中共南通市委组织部对改制后开发公司领导班子考察研究后,由众和公司推荐马某为开发公司董事、董事长,并于12月18日经该公司董事会选举和聘任,马某担任该公司董事长和总经理。

2004年1月,经南通市工商行政管理局核准,开发公司完成工商变革登记。

2005年7月,开发公司进行第二次改制,向社会公开转让剩余60%的国有股权,经公开竞价,由马某受让53%,严某受让7%。至此,原国有性质的开发公司经两次改制后,实际变更为由马某出资88%、严某出资12%的有限责任公司。

(二)收购资金,向银行贷款
2003年9月,马某为筹集购买国有股权的资金,于当月个人向银行贷款2000万元(期限6个月)。但按银行对个人贷款必须有担保的要求,马某即与坤园公司董事长杨某商定,由坤园公司向银行贷款2000万元(期限1年),作为马某个人2000万元贷款的担保。与此同时,马某又个人决定坤园公司向银行的2000万元贷款由开发公司担保。两笔2000万元的贷款利息均由马某个人支付。为此,马某、坤园公司及银行三方办理了续贷2000万元个人贷款的手续,期限6个月。

2004年3月30日.马某为了免除由其个人支付的坤园公司向银行贷款的利息,个人决定由开发公司向银行贷款2000万元(贷款利息由开发公司支付),作为开发公司的单位定期存款存到银行,并同意开立该单位定期存款开户证实书交由银行工作人员,于2004年4月8日存放于银行金库,作为马某个人贷款2000万元的担保,但双方并未办理书面质押担保手续。同日,坤园公司在银行的2000万元保证金提前归还。

2004年9月,马某个人向银行贷款2500万元(期限1年),其中2000万元为以贷还贷,仍以开发公司的原2000万元单位定期存款作担保,500万元由坤园公司在开发公司担保下(系经该公司董事会集体讨论决定)向银行以等额贷款作担保,同时,马某承诺以其个人所有财产及权利为担保。2005年8月29日,银行将开发公司的2000万元定期存款转人了保证金专户,后于2005年9月22日用该款归还了开发公司的等额贷款。

(三)东窗事发,被逮捕公诉

2005年9月24日,马某因涉嫌挪用公款罪被检查机关被刑事拘留,同月29日被逮捕。2006年年初,检查机关以被告人马某犯挪用公款罪,向法院提起公诉。

马某则认为其本人不属国家工作人员,开发公司在南通商行的2000万元存款不是为贷款提供担保,而是为银行的吸储款,认为检查机关的指控没有法律依据。
三、法院审理

(一)一审法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第九十三条第二款的规定,判决被告人马某犯挪用公款罪,判处有期徒刑九年。
(二)马某不服一审判决,提起上诉。
(三)二审法院认为本案挪用公款行为未造成实际损失,决定予以酌情从轻处罚。二审法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(二)项和《中华人民共和国刑法》第三百八十一四条第一款、第九十三条第二款的规定,判决如下:上诉人马某犯挪用公款罪,判处有期徒刑五年六个月。
四、明律师点评

(一)马某是否具有国家工作人员身份
本案中,开发公司第一次改制完成(即2004年1月13日申请变更注册)前,因属国有独资公司,被告人马某作为该公司的总经理,属于在国有公司中从事公务的人员,符合刑法第九十三条第二款的规定,应以国家工作人员论。第一次改制后至2005年7月第二次改制完成前,开发公司改制为国有控股公司,在此阶段马某实际具有了双重身份:一方面,他在改制后的公司中实际占有35%的股份。成为开发公司的第二大股东;另一方面,在由政府部门召开的相关会议上,南通市委组织部决定由经营管理60%国有股权的众和公司出面推荐马某任董事长,然后通过股东大会选举履行相关手续,再由董事会聘任其担任总经理的职务。虽然形式上看马某的职务有董事会的聘任,但其实质来源于国有单位即南通市委组织部和众和公司的委派,因此可以认定马某是受国有众和控股公司的委派.负有对占开发公司60%股权的国有资产行使监督、管理职权,这一点没有疑问。而且,根据本案的实际情况,马某原本就是南通市国土局任命的开发公司总经理,该职务一直未免,其职务具有连续性,所以马某在此阶段的身份实质还兼有在国有资本控股的股份有限公司中受国有公司委派管理、经营国有资产的职责,应以国家工作人员论。需要指出的是,至2005年7月开发公司第二次改制结柬后,国有股完全退出,开发公司彻底改制脱离国有性质,至此马某才彻底不具备国家工作人员身份。
(二)马某以国有资产为其个人贷款提供担保的行为是否属于挪用公款
挪用公款罪所侵犯的同类客体是公款的所有权,直接客体是公款的使用权,亦即是通过侵犯公款的使用权而危及到所有权的。也就是说,公款的使用权在受到侵犯的同时,往往已将所有权置于风险之中。用公款为个人的贷款进行担保即属此种情形。

马某为了谋取个人利益,个人擅自决定由坤园公司向银行同时贷款2000万元为其个人银行贷款2000万元提供担保,后由开发公司为坤园公司的该2000万元贷款进行担保,实际上已将本单位公款置于风险之中。马某的行为侵犯的利益具有双重性,马某先后两次使用本公司的资金累计4000万元为个人的同一笔贷款2000万元提供担保,不但侵犯了国有控股公司的财产使用收益权,同时由于第一次改制后的开发公司是国有控股的股份有限公司,国家占60%股份,也侵犯了国有资产的使用收益权,且客观上造成开发公司利息损失100余万元,其行为已符合挪用公款罪的构成要件。马某虽然两次挪用资金为个人贷款做保证,但因保证对象的2000万元未发生变化,因而给国有财产造成的风险也只限于2000万元贷款的担保责任,且第二次保证有银行操作不规范的因素,所以从实际危害性上讲,法院认定马某挪用公款数额为2000万元是适宜的。

综上,马某身为国有公司委派至国有控股公司从事组织、领导、管理工作的人员,利用担任土综有限公司董事长兼总经理的职务之便,个人决定将公司2000万元单位定期开户证实书作为其个人贷款提供担保,其行为已构成挪用公款罪。

   

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